众所周知,信用证是以银行为第一性付款人的国际结算方式,银行在信用证项下的付款依据就是受益人提交的单据符合“单单一致,单证一致”,而买卖双方的实际交货过程,开证行是不参与的。但往往在实际操作中,尤其是近洋贸易中,经常会出现开证行开立提货担保以便申请人(即买家)提货的事情。在这种情况下,很多受益人(即卖家)会认为既然银行以其银行信用参与到实际的货物交接过程中,那么即使自己提交的单据有不符点,基于银行放货的事实,开证行也无权再拒付,即开证行一旦做出提货担保就必须付款。事实是否正如受益人所想的呢?我们不妨先来看个案例:
案例回顾:国内某供货商交货后将单据备好给我方银行寄交开证行付款,开证行收到单据后在七个工作日内发出拒付报文:partial shipment,并称:“hold the documents at your risks and disposal”。我方银行收到拒付电后针对不符点及时进行了反驳,随后开证行又发报称:“We are returning the documents to you by DHL with ref no...”就在收到退单报文的几天后,供货商得知申请人竟然已凭开证行签发的提货担保书(Letter of Guarantee)提货。这让供货商和我银行大惑不解:开证行做了提货担保后是否还有权利拒付并退单?假设该不符点被认定为无效,则应如何操作才能使受益人得到该信用证项下的款项呢?从国际惯例的角度是否能对开证行的这种做法予以约束呢?
该案例折射出来的问题也是银行界、监管界一直在讨论的问题,目前对此问题各方并没有达成一致的意见,现摘录几种较有代表性的说法供各位参考,以便为下面的分析和应对提供些理论基础的依据。
理论界的代表性观点:
观点一:基本前提是开证行要严格按照信用证条款和UCP来履行其不可撤消的信用证项下的付款义务,这是开证行的唯一角色(only role),其他在信用证之外的任何行为或疏忽都不能影响开证行这种确定的付款承诺。所以,如果开证行错误地处置了货物,那就要在其签发的提货担保书项下或在适用法律范围内承担对受益人的责任。
观点二:银行要知道申请人由于错误提货或其他与受益人的付款/ 担保协议的条款可能违背适用法律和银行授信条件,所以可能使开证行卷入纠纷。因此作为一种惯常做法,许多银行只愿意对那些能承担风险的客户放单或放货。这些风险需要由开证行来评估,并由其自主决定是否在使用单据前向买方要求适当的承诺。
观点三:开证行签发的放货单或提货担保书是典型的应进口方的要求而发起的业务,对开证行签发的对承运人的承诺,进口方应给予担保或其他的保证。进口方的担保应包含下列语句,用信用证领域的术语就是“放弃不符点”(a waiver of discrepancies)。为国际标准银行实务所普遍接受的一般规则就是申请人放弃了不符点并没有权利使开证行放弃不符点。在放货单或提货担保书中,开证行开立了对承运人的独立的承诺去放货,所以UCP是否适用,在于银行的行为是否独立于收到的单据。
开证行的拒付权成立问题
根据UCP的相关规定分析:如果开证行提供了释放基础货物的方式,那么根据具体的情况,可能会排除拒绝信用证项下单据的有效性。所以在实务中开证行会谨慎区分以下不同情况,以防风险或卷入不必要的纠纷中。
情况1:开证行在接受信用证项下提交的相关单据时,根据信用证条款付款或确认付款放单及承兑放单,如提单收货人为开证行并经其背书后放单。很显然,如果开证行对信用证项下的一份或多份提单背书,并将这些单据交给申请人或申请人的代理人,则无权声称单据不符,必须接受单据。这也是目前银行业的操作惯例。
情况2:当运输单据以开证行为收货人时,如果开证行退还所有单据给交单人或没有使用信用证项下提交给开证行的运输单据放货(通常为非物权单据),那上述规则就不适用。同样,如果信用证没有要求提交收货人为开证行的运输单据,那么UCP也是不适用的。
情况3:开证行在接受信用证项下提交的相关单据前,对按照信用证条款直接寄至另一方(another party,通常为申请人)的可流通物权单据背书放货。如信用证条款规定1/3 提单直接寄至申请人,开证行仅凭2/3 提单付款,且提单收货人为开证行。如果开证行的背书足以改变单据的物权,处理情况同上述第2 种。但如果背书仅仅是担保申请人由于提货而引起的义务,则处理同下面的第4 种情形。
情况4:开证行在接受信用证项下提交的相关单据前签发以承运人为受益人的提货担保书(通常是申请人要求的结果),使其不凭提交相关的运输单据就放货给申请人。在进出口双方相距较近时,常常会出现货物先到达目的地,而单据迟迟未到的情况。在这种情况下,开证申请人为避免缴纳滞港费,往往要求开证行向船公司出具提货担保书先行提货,并保证赔偿船公司由此造成的任何损失。开证行在提货担保书项下有义务付款,但是并不适用UCP条款,也就是说,并没有排除开证行在信用证项下有效拒付的权利。但如果开证行退还所有单据给交单人或没有使用信用证项下提交给开证行的运输单据放货,那上述规则也不适用。但开证行、申请人和/ 或承运人可能会直接或间接地在适用法律范围内由于错误指示放货和错误放货而需对受益人承担责任。
本案的分析及建议
综上所述,在本文所述案例中,开证行做了提货担保后仍有权利对不符单据拒付,重要的是,在提货担保书项下申请人放弃了不符点,并没有义务使开证行在信用证项下放弃不符点,除非它没有按照UCP条款行事,即代保管单据听候处理。而该国内银行应与开证行在不符点的有效性上据理力争,同时联系已提货的申请人,促使其付款,必要时也可以采取仲裁或法律机制。
从实务和法律角度来说,开证行拒付退单后,出口商会拿其中的提单找承运人要货,可货物已经被申请人凭提货担保书提走了,这时承运人可以拿提货担保书向开证行要求赔偿损失。所以受益人虽不能得到信用证项下的付款(前提是不符单据),但仍可以控制货权减少损失。法律优先于惯例,在货权问题上也不例外,因为开证行在信用证之外的行为已经超越了UCP 的范围。